【微普法】网络小说创作自由与法律红线之间的平衡
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一 热点讨论
近期，兰州警方针对“海棠文学城”平台部分签约作者实施跨区域传唤，以涉嫌“传播淫秽物品牟利罪”展开刑事调查。该执法行动迅速引发社会各界广泛关注和讨论，当前争议核心集中于三个层面：其一，海棠文是否属于淫秽物品；其二，如何合理界定传播淫秽物品牟利罪的入罪门槛；其三，跨省刑事传唤程序是否合法合规。与此同时，人们开始反思在法律规制和自由表达之间应该如何找到平衡点。
二 小编说法
1 什么是海棠文？
随着网络文学的蓬勃发展，各类题材的创作呈现出多元化趋势。海棠文一般是指发表在“海棠文学城”网络文学平台上的小说，内容通常涉及成人向、情色或边缘题材。该类小说题材开放、尺度较大、情色描写与大胆情感表达为显著特征，此类作品中多包含不适合未成年人阅读的内容。
2 海棠文是否属于淫秽物品？
《刑法》第367条对于淫秽物品进行了解释。淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。同时指出，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
该条文中明确了“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”，那么海棠文是否属于淫秽物品这一问题，需结合具体内容判断。海棠文以直白、细腻的情欲描写为标志，常通过性场景推动情节或人物发展。若海棠文通过情欲描写探索人性深度、反映社会现实，且具备艺术价值，则可能被认定为合法作品；若内容仅停留于直白性描写且无其他价值的文本，甚至诱导犯罪或腐化堕落，存在错误的价值导向，则可能被认定为淫秽物品。
海棠文常处于“软色情”与“文学创作”的边界，司法认定可能因地域、法官认知差异、现行法律对“艺术价值”的认定标准不明确等多因素出现主观臆断，并且当前网络高速发展，在网络时代对于淫秽物品的定义和标准更为主观化，是否构成“淫秽”，并没有清晰统一的判断标准，导致认定争议频发，所以亟待通过立法完善与司法规范化予以解决。
3 传播淫秽物品牟利罪的入罪门槛
《刑法》第三百六十四条规定传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》)第一条针对淫秽电子信息主要通过点击数或会员注册人数作为入罪标准。
值得注意的是，该《解释》生效时间为2004年9月6日，在网络时代快速发展的今天，该《解释》中相关入罪标准是否存在滞后性正是大众讨论的焦点。2004年我国网民人数尚未突破1亿，而目前我国网民规模近11亿人，互联网普及率达78%，网络速度普遍提升，5G技术进一步推动了网络速度的提升，短视频、直播等新媒体形式兴起，信息传播更加直观、快速。在此背景下，2004年《解释》中的入罪标准已明显滞后于网络时代的发展，尤其是点击量标准，在当今网络环境下，一条信息可轻松达到百万级点击量，而2004年规定的“情节严重”标准在今日可能仅达到普通传播量。此外，现有法律未充分考虑云计算、AI等新技术对信息传播的影响，以及网络传播的匿名性、跨国性等特点，现有的标准已明显出现滞后性，导致量刑过重。
法律专家和学者普遍呼吁修订法律条文，进一步明确量化标准，同时，公众对打击网络淫秽电子信息的态度明确，认为其有害于青少年健康成长和社会风气，但法律需更加精准地打击真正有害的内容，避免对创作自由和网络创新造成不必要的限制。滞后性的法律可能导致公众对司法公信力的质疑，影响社会稳定和网络安全，因此，为适应网络时代的发展，保障司法公正，平衡创作自由与公共利益，亟需修订相关法律条文，加强司法实践指导。
4 跨省传唤合法合规要求
跨省刑事传唤是公安机关在办理刑事案件时，对需要接受调查但不在本辖区内的犯罪嫌疑人采取的一种强制到案措施，这种传唤通常涉及不同省份的公安机关之间的协作，旨在确保刑事诉讼的顺利进行。其法律依据和操作规范主要涉及《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规。
《刑事诉讼法》第一百一十九条规定，公安机关可以对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人进行传唤，要求其到指定地点接受讯问，但必须出示《传唤证》，且传唤持续时间一般不得超过12小时，案情重大复杂的可延长至24小时。《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百四十八条明确了“异地执行传唤、拘传，执行人员应当持传唤证、拘传证、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当协助将犯罪嫌疑人传唤、拘传到本市、县内的指定地点或者到犯罪嫌疑人的住处进行讯问。”
可见，跨省传唤的具体实施需要遵循严格的程序规范，办案地公安机关不能直接跨省执法，而是要通过协作机制联系嫌疑人所在地公安机关协助执行。首先，办案地公安机关需向嫌疑人所在地公安机关出具《传唤证》和《办案协作函》，明确案件性质、传唤理由及法律依据，由当地公安机关配合执行传唤。其次，传唤过程中必须保障犯罪嫌疑人的合法权益。公安机关在传唤犯罪嫌疑人时，应当告知其传唤的理由和依据，以及享有的权利和义务。公安机关应当确保犯罪嫌疑人在传唤期间的人身安全，不得对其进行刑讯逼供或者变相刑讯逼供。在传唤结束后，公安机关应当及时解除传唤措施，并通知犯罪嫌疑人的家属或者所在单位。
5 网络小说创作自由与法律红线之间如何寻找平衡？
兰州警方传唤海棠文作者一事为我们提供了一个审视网络小说创作自由与法律红线的契机。在这个信息爆炸的时代，如何在保障创作自由的同时，有效打击传播淫秽物品的行为，是我们需要深入思考和解决的问题。
对于创作者来说，应充分了解并明确我国关于传播淫秽物品的法律规定，明确艺术表达与淫秽内容的界限。在进行网络文学创作时，创作者应自觉避免涉及过于直白或露骨的性描写，尤其是那些可能被视为宣扬色情的内容，选择更加巧妙的手法来描绘人物和情感，避免因技巧不足而误触法律红线。同时，避免纯粹以性描写作为作品核心卖点，要保持对作品整体立意和社会意义的关注，确保作品的艺术价值与正向引导，共同营造一个健康、积极的网络文化氛围。
对于网络小说平台来说，其责任主要涵盖内容审核、创作者管理以及行业健康发展推动等方面。首先，在内容审核上，平台有义务确保所传播的网络小说不违反法律法规，不传播淫秽、暴力、恐怖等不良信息。平台必须严格审查，防止不良内容对用户尤其是青少年用户造成负面影响。其次，在创作者管理上，平台需要为创作者提供明确的创作规范和指引，帮助他们了解法律红线和平台规则，避免因无知而违规。同时，平台要建立合理的激励机制，鼓励创作者创作积极健康、富有艺术价值的作品，而不是单纯追求低俗、刺激的内容来吸引流量。最后，网络平台还有责任推动网络文学行业的健康发展。平台应促进创作者之间的交流与合作，提升整个行业的创作水平，同时，平台要积极与政府部门、行业协会等合作，共同制定行业标准和规范，为网络文学行业的可持续发展贡献力量。
从法律角度来看，首先，应该根据网络时代的发展变化，适时修订和完善相关法律法规及司法解释。例如，明确“淫秽物品”的认定标准，引入更具操作性的量化指标；同时，考虑将作品的“艺术价值”纳入考量范围，以避免对合法创作造成不必要的限制。其次，加强司法实践指导。制定统一的量刑和裁判标准，以确保同类案件在处理上的一致性。并且，加强法官对网络文学作品的认知和理解能力培训，提高司法裁判的准确性和公正性。再次，强化法律监督。建立健全网络监管机制，加强对网络文学平台的日常监督和检查力度，及时发现并处理传播淫秽物品的行为，维护清朗的网络环境。最后，通过开展普法教育活动、发布典型案例等方式，提高公众对传播淫秽物品法律责任的认知度。鼓励公众参与监督，形成全社会共同抵制传播淫秽物品的良好氛围。
总的来说，网络小说作为数字时代文化传播的重要载体，以其丰富的想象力、多元的题材和便捷的传播方式，吸引了无数读者。然而，在快速发展的过程中，也出现了内容低俗等诸多问题。要营造一个健康、有序、繁荣的网络文学环境，需要创作者、网络平台、监管部门、读者以及社会各界共同努力，形成强大的合力。
三 法条链接
《中华人民共和国刑法》
第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百一十九条 对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤、
拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。
不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《公安机关办理刑事案件程序规定》
第三百四十八条 异地执行传唤、拘传，执行人员应当持传唤证、拘传证、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当协助将犯罪嫌疑人传唤、拘传到本市、县内的指定地点或者到犯罪嫌疑人的住处进行讯问。
监制：张永江
作者：李雯婧，湘潭大学法学院2023级刑法学硕士研究生
编辑：李雯婧
责编：汪宇崚
审核：王振华
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