上下分游戏是否构成诈骗罪，关键在于能否控制游戏输赢
本文作者
肖文彬律师：广强律所副主任,诈骗犯罪辩护与研究中心主任
上下分游戏是否构成诈骗罪，关键在于能否控制游戏输赢
前言：为了满足人民日益增长的娱乐需求，网络上出现了形形色色的网络游戏，在竞争激烈的游戏市场，为了吸引参与者并获得营利，部分游戏运营者会设置上下分功能，将游戏与金钱结合在一起，诸如“捕鱼”斗牛"“炸金花"等游戏。此时，运营者可能会因涉嫌开设赌场罪或诈骗罪面临刑罚。其中，在上下分游戏平台涉诈骗罪案件中，平台运营者是否构成诈骗罪，关键在于游戏运营者能否控制游戏输赢。
正文
游戏在通常情况下具有射幸性，即游戏按照一定规则运行，其输赢具有偶然性，而将具有射幸性的游戏与上下分结合在一起，使得不确定的游戏输赢与财产得失捆绑在一起，则可能侵害国家对社会风尚的管理秩序，平台运营者或将构成开设赌场罪。若是平台运营者在参与者不知情的情况下，可以采用一定手段控制游戏输赢，进而控制参与者盈亏，此时，该游戏突破射幸行为的特点，平台运营者或将构成诈骗罪。那么，对于建立或代理上下分游戏网站的行为人而言，认定构成诈骗罪还是开设赌场罪，其被判处的刑罚会更轻呢？
根据我国《刑法》第303条规定：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其中，赌资数额累计达到30万元以上的，可以认定为“情节严重”。《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”其中，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
线上游戏平台的受众是全体网民，相较于线下，往往涉及范围更广、参赌人数更多、涉案金额更高，因此，对于建立或代理上下分游戏网站的行为人而言，若案件涉案金额达到50万以上，被认定为开设赌场罪相较于诈骗罪往往量刑更轻。
人们常说，十赌九骗，在此类上下分游戏中也是如此，欺诈行为往往贯穿游戏全过程，常见的有通过虚假宣传诱骗参与游戏、游戏过程中使用技巧影响输赢概率、使用技术直接控制最终输赢，但这里人们常说的骗并不一定构成诈骗罪中欺骗行为。诈骗罪中的欺骗行为，主要通过从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个角度去认定。
首先，在欺骗内容上，需要对整体事实或者全部事实的进行欺骗，在上下分游戏中体现为针对游戏的本质进行欺骗，比如隐瞒整个游戏的输赢完全可控这一事实，而在宣传时使用虚假案例夸大游戏盈利则只能认定为对个别事实或者局部事实的欺骗；
其次，在欺骗程度上，需要达到使玩家错误交付财产的程度，对于上下分游戏的玩家而言，影响其是否通过上分参与游戏、转移财产的决定性因素是，玩家认为凭自己在游戏中的操作能决定游戏输赢进而获得盈利，但若实际游戏的输赢完全由游戏运营者进行操纵，则可以认为玩家陷入足以使其转移财产的错误认识，游戏运营者的行为达到了诈骗罪的欺骗程度；
最后，欺骗行为需要导致玩家产生财产损失这一结果，若游戏结果有输有赢，则不宜直接认定游戏运营者构成诈骗罪。
同时，游戏运营者的欺骗行为与玩家的财产损失之间需要存在刑法上的因果关系。即游戏运营者可以直接控制游戏输赢，玩家的财产损失是在参与游戏的那一刻注定的。若是因为玩家自己的操作导致其财产损失，则不宜认定欺骗行为与财产损失之间存在刑法上的因果关系。
综上，上下分游戏是否构成诈骗罪，关键在于游戏运营者能否控制游戏输赢。
那么，如何认定行为人能够控制游戏输赢呢？
首先，需要审查言词证据，言词证据往往多为直接证据，通过审查被告人供述、被害人陈述、证人证言，可以判断游戏运营者能否操控单次游戏的输赢，如果答案是肯定的，游戏运营者是如何操控游戏输赢。对于言词证据，需要注意被告人供述、被害人陈述、证人证言之间是否存在重大矛盾或者缺失，重点审查是否具备操纵输赢的游戏运营者供述，证人证言是否属于猜测性证据或者传闻证据，游戏运营者供述是否存在严重矛盾且无其他证据佐证，玩家有无对游戏输赢的相关陈述。
其次，需要审查实物证据，审查有无鉴定意见证明游戏运营者可以操控单次游戏的输赢，且存在操纵游戏输赢的行为。审查是否具有账本、转账记录、微信聊天记录等客观证据，足以证明游戏运营者通过操控游戏输赢导致玩家的实际损失及其具体金额。只有全案证据相互印证，才能认定行为人能够控制游戏输赢。
案例一：行为人通过向手机用户发短信、微信，推广其赌博游戏平台，玩家以一元人民币兑换一个虚拟游戏币进入游戏进行赌博。在运营赌博游戏平台的过程中，为吸引更多玩家，行为人安排员工负责财务并冒充真实玩家进入游戏，通过安装“按键精灵"、挂机操作等方式，与真实玩家同时进行游戏，并使用特殊账号进入游戏，挂机和这两个特殊账号不需用人民币购买游戏币，在后台可以直接上分打游戏，且使用该两个账号能够提高胜率和排名并大概率地控制游戏的最终输赢，从而骗取他人财产。法院最终认定行为人构成诈骗罪。【参考案例：吴某昆,郭某良,钟某微等诈骗罪二审刑事裁定书案号：(2019)陕10刑终119号】
案例二：行为人购买了游戏平台，聘用客服人员群发推广该游戏平台的短信，招揽游戏玩家通过网络下载该游戏平台。游戏平台有多种游戏，游戏玩家按照客服人员提供的途径，通过支付宝、微信、银行卡等方式进行转账，客服人员按照游戏玩家的转账金额充值游戏分数，游戏玩家打赢游戏可获得相应分数，并可通过客服人员将分数转换为金钱。客服人员通过游戏平台的后台软件监控游戏玩家，获取游戏玩家在该平台的各种数据，并通过设置该平台游戏的难易程度，达到获利的目的。法院最终认定行为人构成开设赌场罪。【参考案例：被告人谢某剑、杨某文、杨某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案二审刑事判决书 案号：(2019)湘11刑终341号】
上述两个案件的裁判结果可能会使读者产生疑惑，即两个案例中的游戏平台运营者均能一定程度的影响游戏输赢，但为何案例一中的行为人被认定构成诈骗罪，而案例二中行为人仅被认定构成开设赌场罪？
在案例一中，从证据的角度来看，首先，被告人供述证明，游戏运营者在游戏开始时可以通过后台设置游戏难度，且存在特殊账号可以轻松打死游戏中分值最高的金甲或牛魔王，比其他普通账号在游戏中更容易赢分，此时，安排员工冒充真实玩家进入游戏，可以使具有竞争关系的真实玩家输分，进而能够控制游戏的最终胜负。对于单次充值较高的玩家，游戏运营者开始让其凭运气正常玩游戏，以保障玩家持续投入游戏，等玩家赢得多或单次充值很大，即登陆特殊账号控制玩家的输赢。
上述证据相互印证，证明虽然前期游戏结果有输有赢，但通过特殊账号可以大概率地控制玩家的输赢，行为人实施了在玩家大量充值的情况下直接使用特殊账号介入游戏，决定游戏的最终胜负这一行为。被害人陈述证明，在免费送分阶段，很容易赢得积分并兑换现金，但在大量充值后，游戏难度明显加大，并最终无一例外地都在游戏中输钱。上述言词和微信聊天记录相互印证，能够证明游戏运营者能够控制游戏的最终输赢。
从法律的角度分析，行为人安排员工冒充真实玩家进入游戏，使用能够提高胜率和排名的特殊账号直接与真实玩家上分打游戏，达到大概率地控制单次游戏的最终输赢这一目的，突破了游戏输赢的不确定性这一基本特征，破坏了正常的游戏规则。行为人在明知用特殊账号可以最终控制游戏整体输赢的情况下，隐瞒其使用能够最终控制输赢的特殊账号假冒真实玩家进行游戏的事实，使参与游戏的玩家对于游戏规则陷于错误认识，误以为参与正常游戏，而自愿交付财物充值上分，最终导致其财产损失。行为人通过控制单次游戏输赢实现其非法占有玩家财产的目的。
这里需要补充一点，行为人在前期存在刻意让玩家在游戏中赢的行为，本质是通过送分诱骗他人参与游戏，放长线钓大鱼，是为了实现其后续非法占有玩家财产的目的。
在案例二中，行为人通过游戏平台的后台软件监控游戏玩家，获取游戏玩家在该平台的各种数据，并通过设置该平台游戏的难易程度，虽然一定程度上能够影响游戏的输赢比例，但并不能直接控制单次游戏的最终输赢。在欺骗内容和欺骗程度上，行为人虽然隐瞒了该平台游戏的难易程度可控这一事实，但是调节平台游戏的难易程度，并未改变游戏最终结果具有不确定性这一本质特点。且网络游戏为了吸引玩家，大多选择在游戏难度设置上选用先易后难模式，因此隐瞒了该平台游戏的难易程度可控只能认定为对个别事实或者局部事实的欺骗。
对于游戏玩家而言，影响其是否通过上分参与游戏、转移财产的决定性因素是，能否通过自己在游戏中的操作能决定游戏输赢进而获得营利，针对这一点玩家并未陷入错误认识。增加游戏难度也并不必然导致玩家在游戏中获败，即玩家并不一定会因为参与游戏产生财产损失。同时，在游戏运营者仅调节难度，并未直接介入游戏的情况下，玩家自己的操作导致其财产损失，不宜认定游戏运营者的欺骗行为与玩家的财产损失之间存在刑法上的因果关系。
行为人设置平台内游戏的难易程度，是为吸引和留住玩家，实现利润最大化，各玩家玩游戏有输有赢，并非只输不赢，对游戏玩家下分后兑换的资金也予以退还，也足以说明行为人不具有非法占有目的，而是以营利为目的运营游戏平台。行为人运营游戏平台，通过网络供他人下载该游戏平台的游戏，将游戏玩家充值的金额兑换成分数，以便玩家以游戏的形式进行赌博，将玩家输赢后的分数兑换成法定货币予以退还，实际上是为赌博提供场所。行为人以营利为目的，利用电玩游戏平台开设赌场，其行为构成开设赌场罪，但不构成诈骗罪。
结语：在上下分游戏平台涉嫌诈骗罪案件中，需要从重点审查游戏平台能否直接控制游戏输赢，这关系到行为人实施的客观行为是否构成刑法意义上的欺骗行为，以及可以用于推定行为人主观上是否具有非法占有目的。在办理案件过程中，在审查单个证据真实性、关联性、合法性的基础上，着重审查被告人供诉、证言证人、被害人陈述等言词证据之间是否存在矛盾，能否与本案的实物证据相互印证，在案件证据不足以证明游戏平台能够直接控制游戏输赢，或者只有被告人供诉等言词证据的情况下，不宜认定行为人构成诈骗罪。
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